Par Lucie Martinez

Sophie Monnier est maîtresse de conférence en droit public et fait partie du Centre de recherche et d’étude en droit et science politique (Credespo) à l’Université de Dijon. Elle a ouvert les interventions de la XVIII^e journée d’archivistique d’Angers en présentant en introduction les normes nationales et internationales attachées à la communicabilité des archives, ainsi que les enjeux juridiques qui leur sont liés.

Le thème a une résonance particulière et la communicabilité peut-être abordée sous trois angles :

• la communication relève d’une mission de service public
• elle participe d’une exigence de transparence démocratique
• cette exigence est consacrée par un droit d’accès aux archives publiques

La communication des archives est au cœur de la mission de service public des archives car si les archives sont collectées et traitées, c’est dans le but d’être mis à disposition du public.

La communication des archives relève d’une exigence de transparence démocratique : le principe de publicité des archives a été dégagée à l’époque révolutionnaire. L’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen énonce : « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ». C’est dans le prolongement de cette disposition que la loi du 7 messidor an II pose principe de publicité des archives : « Tout citoyen pourra demander dans tous les dépôts, aux jours et aux heures qui seront fixés, communication des pièces qu’ils renferment: elle leur sera donnée sans frais et sans déplacement, et avec les précautions convenables de surveillance »¹. Cette loi est fondamentale car elle marque la rupture avec la pratique antérieure du secret d’État. Elle met surtout en lumière que les archives publiques donnent au citoyen la possibilité de contrôler l’action de l’administration. Ainsi, la communication garantit la transparence de l’action publique nécessaire dans une démocratie. La Cour de justice de l’Union européenne fait le lien entre le droit d’accès aux documents des institutions l’Union européenne et caractère démocratique de ces institutions. De son côté, la Convention du Conseil de l’Europe soulève l’importance que revêt la transparence des autorités publiques.

En France, les différentes lois sur les archives ont toutes été portées par volonté d’ouverture. En 1979, le contexte était en faveur de la transparence administrative. La loi du 3 janvier 1979 est adoptée à la suite de la loi du 17 juillet 1978 consacrant la liberté d’accès aux documents administratifs et précède celle du 11 juillet 1979 par laquelle le législateur a imposé la motivation des actes administratifs. En 2008, la réforme a pour objectif de faciliter l’accès aux archives. Deux moyens ont été mis en œuvre : réduire les délais de communication et ouvrir plus largement les possibilités de dérogations qu’elles soient individuelles ou générales. L’exigence de transparence est aussi mise à l’honneur par les archivistes : on peut ainsi citer pour exemple le forum des archiviste de 2019 organisé à Saint-Étienne, mais également la communication collective de la promotion du Master 2 Archives d’Angers.

Cette exigence démocratique est consacrée par un droit d’accès aux archives publiques. Dans la recommandation de 2000 du comité des ministres sur une politique européenne en matière de communication, il est indiqué qu’un pays n’accède pleinement à la démocratie que lorsque chacun des habitants dispose de la possibilité de connaître pleinement son histoire, lorsque l’accès aux archives est un droit. Dans la Déclaration universelle sur les archives, on œuvre pour que les archives soient rendues accessibles à tous.

S’agissant de la France, le droit d’accès aux archives publiques dispose d’un fondement constitutionnel dans l’article 15 de la Déclaration de 1789. Une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) a été déposée en 2017. A l’occasion de celle-ci, le Conseil constitutionnel a consacré comme nouveau droit fondamental l’accès aux archives publiques : « est garanti par cette disposition le droit d’accès aux documents d’archives publiques »². C’est une décision fondamentale car c’est la première fois que Conseil constitutionnel rend effectif cet article 15. Il développe la portée de cet article et lui donne un contenu positif. À l’occasion de cette QPC qui portait sur question du statut dérogatoire des archives des hommes politiques, le Conseil constitutionnel pose un principe d’ensemble qui intéresse le droit des archives, à savoir que l’article 15 garantit un droit d’accès aux archives publiques. Il en découle nécessairement que ce droit fait partie des droits que la constitution garantit. Pour autant, le législateur peut apporter des limites à ce droit, à condition qu’elles soient justifiées par un objectif d’intérêt général et qu’elles soient proportionnées. Il est donc important de déterminer le statut des archives. La loi exige en France que tout refus d’une demande par dérogation soit motivée. Le demandeur pourra connaître les raisons de droit et de fait qui motive le refus.

Le droit d’accès peut s’exercer de différentes manières. Les modalités d’accès aux archives sont calquées sur celles aux documents administratifs que l’on retrouve à l’article L311-9 du Code des relations entre le public et l’administration. L’accès peut s’effectuer au choix du demandeur par :

• la consultation gratuite sur place ;
• la délivrance d’une copie sur un support identique ou sur un autre ;
• l’envoi par courrier électronique sans frais à condition que le document soit disponible sous cette forme ;
• la mise en ligne sur internet du document.

Pour cette publication en ligne, le document doit être communicable à toute personne, au regard des informations qu’il contient. La diffusion des archives en ligne crée une nouvelle problématique : l’équilibre en accès au document et protection des informations personnelles. Il faut permettre à la fois la protection des données à caractère personnel et perpétuer le droit de la société à connaître son passé à partir de données statistiques mais aussi à partir de la connaissance de comportements.

Cela nous amène à étudier la question des limites pouvant être apportées à la communicabilité. Ce n’est pas un droit absolu. Le principe de libre communicabilité des archives est assorti d’exceptions dans Code du patrimoine, par le biais de délais spécifiques à l’issue desquels la consultation des archives devient possible. Ces délais cherchent à trouver un juste équilibre entre exigence démocratique et protection des intérêts supérieurs de l’État ou libertés individuelles des individus. À cet égard, le Code de déontologie des archivistes considère qu’il est du devoir de ces derniers de trouver ce juste équilibre entre droit au savoir et respect de la vie privée.

Avant expiration du délai, une consultation anticipée est toutefois possible par dérogation. Aux termes de la loi, la dérogation est donnée dans la mesure où elle « ne porte pas atteinte aux intérêts que la loi a entendu protéger ». C’est une formulation très vague qui laisse un pouvoir d’appréciation large à l’administration. En cas de refus de la dérogation, la saisine de la Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) préalable à saisine du juge est obligatoire. Cela laisse une marge de manœuvre à l’administration d’autant plus large que le juge n’exerce qu’un contrôle restreint sur le refus de dérogation.

Les limites à la communicabilité peuvent aussi résulter de la concurrence des législations. Une affaire récente, jugée le 4 octobre 2019 (requête n°416030, Madame M et M A), dans laquelle deux citoyens souhaitaient que leur soit communiquée une sanction disciplinaire concernant un officier qui avait participé en 1944 à la fusillade des tirailleurs sénégalais, a été jugée par le Conseil d’État. Il rappelle à la fois les dispositions du Code du patrimoine sur la communicabilité et l’article 38 de la loi du 16 août 1947 portant amnistie : « il est interdit de rappeler ou laisser subsister, sous quelque forme que ce soit, dans un dossier judiciaire les condamnations, peines disciplinaires etdéchéances qui sont effacées par l’amnistie ». Le Conseil d’État concilie ces deux dispositions : cela ne fait pas obstacle à la communication, dans les délais fixés par le Code du patrimoine, d’archives publiques faisant état des faits ayant donné lieu à ces sanctions.

En définitive, l’accès aux archives paraît de plus en plus complexe. Cette complexité est liée à la multiplication des régimes spéciaux d’accès, à la nécessité d’articuler les législations (loi archives, loi CADA et loi CNIL), à la multiplication des modes d’accès. C’est la raison pour laquelle Christine Nougaret, dans son rapport, relève qu’il est plus en plus difficile de conserver un régime commun d’accès pour les archives papiers et numériques. Elle recommande de mettre à plat le dispositif en raison du lien complexe entre les différentes législations. Il apparaît nécessaire d’harmoniser le droit des archives avec les autres législations. Sophie Monnier termine son intervention en évoquant quelques propositions pour améliorer la lisibilité des dispositions :

• conditionner le droit régissant l’accès à l’information publique ;
• réunifier et simplifier le régime d’accès à l’information publique ;
• recourir davantage aux dérogations générales ;
• permettre la consultation à distance des archives numériques sous dérogation.

1 Article XXXVII de la Loi du 7 messidor an II (25 juin 1794) concernant l’organisation des archives établies auprès de la représentation nationale.

2 Décision n° 2017-655 QPC du 15 septembre 2017.

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